吴煌英

福建省建设行业法制协会监事

上海建纬（福州）律师事务所律师

保函委托人：辽宁高科能源集团有限公司

保函受益人：工业园18有限公司

保函开立人：中国建设银行股份有限公司辽宁省分行

裁判要点：是否对基础合同项下违约事件发生的因果关系进行认定不影响保函受益人保函权利的实现。

裁判摘要：

独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。18有限公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。高科公司主张18有限公司存在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第十二条规定的欺诈情形，但其所举证据均为证明18有限公司在基础交易中存在违约行为，并不能证明18有限公司在向保函开立人索款过程中存在欺诈。《若干规定》第十四条第二款规定：“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。”因此，是否对基础合同项下违约事件发生的因果关系进行认定不影响18有限公司保函权利的实现。高科公司主张18有限公司基础合同项下违约在先，并据此要求止付独立保函项下款项没有法律依据。二审判决认定18有限公司的保函索赔行为不构成独立保函欺诈并无不当。

委托人：华西能源工业股份有限公司

受益人：中机新能源开发有限公司

开立人：中国建设银行股份有限公司自贡分行

裁判要点：法院有权也有必要对委托人与受益人之间基础交易合同的履行情况进行有限度的审查，以判断受益人有无行使索赔权的正当理由及其索赔申明是否进行了虚假陈述，在此限度内审查基础交易合同的履行情况并不与保函独立性相冲突。

裁判摘要：

二审：由于开立人对独立保函项下的单据仅作表面审查，而单据较多来源于受益人自身，因此，独立保函制度存在欺诈风险。诚实信用和反欺诈是商业活动应普遍遵守的原则，独立保函虽具有独立性，但也不能对抗该原则的适用。故，欺诈是独立保函独立性的唯一例外。根据《若干规定》第十二条、第十八条规定，本案有权也有必要对中机公司与华西能源公司之间基础交易合同的履行情况进行有限度的审查，以判断中机公司有无行使索赔权的正当理由及其索赔申明是否进行了虚假陈述，在此限度内审查基础交易合同的履行情况并不与保函独立性相冲突。

受益人是基础交易的债权人，其应当对自己是否享有索赔权进行客观、理性的判断，依据诚实信用原则行使索赔权。如果根据一般理性人的通常认知标准，能够做出受益人的索赔没有事实基础和可信依据的判断，则可认定受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利，此时受益人的行为构成独立保函欺诈。本案中，中机公司作为三方签订的《分包商承诺协议》的当事人之一，按照理性第三人的通常判断和认识能力，应当明知华西能源公司依据该协议约定，负有无条件接受业主方的介入，并直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务。换言之，在业主行使《分包商承诺协议》约定介入权的情况下，中机公司应当明知华西能源公司向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务符合三方约定，自己基于华西能源公司直接向业主履行《锅炉供货和服务合同》项下的合同义务的事实，主张华西能源公司存在违约行为，与三方《分包商承诺协议》的约定相矛盾，缺乏事实依据，有违诚信原则。故中机公司据此提出的独立保函索赔请求，属于滥用权利，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条第五项之规定，构成独立保函欺诈。

再审：《独立保函规定》第十八条规定中的“本规定第十二条的具体情形”并非仅指第十二条前四项所规定的情形，该条第五项所规定的情形亦当然是第十二条的具体情形，原审法院据此审查认定基础交易的相关事实，并无不当。为审慎认定构成独立保函欺诈，第十二条第三项、第四项所规定的情形必须有关于基础交易的法院判决或仲裁裁决以及受益人确认，但并不意味着第十二条第五项所规定的情形也必须以法院判决、仲裁裁决、受益人确认为依据。原审法院通过审查基础交易的相关事实，认定中机公司明知其没有付款请求权仍行使该权利，符合第十二条第五项规定的情形，构成独立保函欺诈，该认定并无不当。

委托人：安徽省外经建设（集团）有限公司

受益人：东方置业房地产有限公司

开立人：哥斯达黎加银行

担保人：中国建设银行股份有限公司安徽省分行

裁判要点：对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

裁判摘要：

首先，关于东方置业公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。本案委托人与受益人双方均主张对方在基础合同履行中存在违约行为，均依据基础交易主张权利。因此，必须判断受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据。人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

外经集团公司主张东方置业公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明东方置业公司在实现独立保函时具有下列行为之一：1.为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；2.索赔请求完全没有事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和／或承包方未履行义务的赔付”，意即，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，东方置业公司的项目监理人员JoseBrenes和MauricioMora于2012年1月23日出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”、“品质低劣”且需要修改或修理的情形，该《项目工程检验报告》构成证明存在施工质量问题的初步证据。

其次，仲裁裁决认定东方置业公司基础交易项下构成违约，东方置业公司作为受益人，其在基础合同履行中存在违约情形又要求实现保函权利，是否可以认为构成欺诈？本案庭审中，外经集团公司认为，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）第十二条第三项、第四项、第五项，应当认定东方置业公司构成独立保函欺诈。本院根据独立保函司法解释第二十五条的规定，庭审释明本案属于按照审判监督程序再审的案件，不应适用上述司法解释的规定。外经集团公司在庭审释明后，仍坚持认为不应违反独立保函司法解释的规定精神。因此，结合本案事实，本院对上述涉及独立保函司法解释的相关问题作如下阐释。

独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。东方置业公司作为受益人，在提交证明存在工程质量问题的初步证据时，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等争议解决程序并经上述程序确认相对方违约，都不影响其保函权利的实现。即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序，只要相关争议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定，亦不影响受益人保函权利的实现。进而言之，即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。

本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。独立保函司法解释第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。虽然哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，认定东方置业公司在履行合同过程中违约，但上述仲裁程序于2012年2月7日由外经集团公司发动，东方置业公司并未提出反请求，2013年7月9日做出的仲裁裁决仅针对外经集团公司的请求事项认定东方置业公司违约，但并未认定外经集团公司因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能依据上述仲裁裁决的内容认定东方置业公司构成独立保函司法解释第十二条第三项项下的保函欺诈。

另外，双方对工程质量发生争议的事实以及哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心作出的《仲裁裁决书》中涉及工程质量问题部分的表述能够佐证，外经中美洲公司在《施工合同》项下的义务尚未完全履行，本案并不存在东方置业公司确认基础交易债务已经完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明东方置业公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除外经集团公司的付款或者赔偿责任。综上，即使按照外经集团公司的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函欺诈。二审判决认为哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心作出的仲裁裁决书并没有认定外经中美洲公司在施工中存在严重违约问题，《项目工程检验报告》与仲裁庭作出的仲裁裁决书认定事实相互冲突，并据此认定东方置业公司在履行保函过程中进行欺诈缺乏事实依据，本院予以纠正。