独立保函欺诈纠纷之裁判规则(篇二)
栏目:原创成果 发布时间:2018-09-22

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作者简介:

吴煌英  福建省建设行业法制协会监事,上海建纬(福州)律师事务所律师,法学专业,中共党员。专注于提供建设行政、房地产与建设工程、招标投标、公司业务领域各类诉讼、非诉讼法律服务。


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案件索引:


中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷二审民事判决书【案号:(2016)浙民终922号】


导读

委托人:浙江中高动力科技股份有限公司(以下简称中高公司、分包商)


受益人:中国技术进出口总公司(以下简称中技公司、承包商)


开立人:中国工商银行股份有限公司义乌分行(以下简称义务工行)


在涉及独立保函的案件中,其争议焦点往往围绕着:涉案保函是否为独立保函、是否存在独立保函欺诈等。笔者经查阅相关裁判书中发现,法院在审理此类案件时,一般先阐述论证案涉保函的性质,若双方当事人对其性质无异议时,则法院一般简要陈述该保函为独立保函。因本案双方当事人在二审中明确对法院认定保函为独立保函没有异议,因此二审法院对此仅简单表述。如果对保函性质存在争议时,法院一般根据独立保函司法解释一条、第三条的规定,判断案涉保函是否符合独立保函应当具备的独立性、单据性、见索即付等特征。如在(2017)最高法民终647号案中,法院从“案涉保函中开立人承担责任以委托人违约为条件,不符合见索即付的法律特征;在保函开立人的责任承担方式上,案涉保函载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”不具有独立保函的法律特征”等认定案涉保函不属于独立保函。


另外,本案开立人主张受益人与委托人之间相互串通,恶意隐瞒相关事实等,其根据独立保函司法解释,有权按照独立保函欺诈例外原则请求终止支付保函项下款项。为此二审法院分别从:1、本案基础交易是否虚假;2、中技公司有无提交伪造或内容虚假的第三方单据;3、中技公司是否存在明显滥用保函付款请求权的欺诈情形:(1)义乌工行保函项下的担保责任是否因项目转让而解除;(2)关于本案独立保函的单据条件;(3)保函功能是否已被满足以及保函金额是否已减额至零;(4)中高公司是否存在基础合同项下违约行为等方面详细论述。该论述基本涵盖了独立保函欺诈的情形,为此引荐。


义乌工行不符二审判决申请再审,再审最高人民法院驳回其再审申请,具体内容可详阅(2017)最高法民申4754号民事裁定书。 


案情简介:

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2012年1月,【总包合同的签订】中技公司与环球电力(香港)有限公司(以下简称环球公司)签署了利比里亚某重油电站设计采购和施工(EPC)总包合同(以下简称总包合同),由中技公司作为该项目的总包方。


2012年1月,【基础合同的签订】中技公司与中高公司签订分包合同,中技公司为承包商,其将利比里亚某电站的辅助系统供货、安装、调试合同授予分包商中高公司施工,合同价款1亿元。


2013年1月10日,【保函的开具】义乌工行经中高公司申请,开具以中技公司为受益人的预付款保函,约定:鉴于中技公司与中高公司签订了分包合同(以下亦简称基础合同),且中技公司同意依约定向申请人支付预付款。我方应申请人的申请,特开立以中技公司为受益人的预付款保函,其性质为见索即付的独立担保函:


一、担保金额以申请人在基础合同项下实际收到的预付款金额为准,最高不超过6000万元。


二、我行无条件地且不可撤销地承诺,一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知,本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户:1.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;2.索偿通知由受益人以书面信函(须注明做成日期并加盖受益人公章)方式出具,注明基础合同的编号和名称及本保函的编号。在本保函有效期到期20日之前,如果受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字,受益人有权从本保函中扣除保函项下全部款项。


三、担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额,或随我行向中技公司支付的金额,经受益人确认后递减。


四、如果中技公司与申请人协商变更基础合同且涉及我行担保责任的,应事先书面通知我行,如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面认可,否则,我行对加重我行担保责任的部分不承担责任。


五、中技公司转让本保函项下权利的,应经我行书面同意,否则我行不再承担担保责任。


六、保函有效期:本保函自出具之日生效,有效期最迟不超过2013年7月29日。


七、书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行,否则我行在本保函项下的责任自动解除。


八、在有效期届满时本保函即自动生效,对本行不再具有任何约束力。


2013年7月11日、2013年12月24日,【保函的二次修改】义乌工行向中技公司出具两次预付款保函修改件,将上述预付款保函有效期延长至2014年6月29日。其余条款保持不变。


2012年1月,【四方协议的签订】业主环球公司、承包人中技公司、分包人A中高公司、分包人B亚洲公司签订四方协议,该协议就四方的权利义务,分包合同项下第一笔6000万元的支付条件,延期支付的利息补偿标准,争议解决方式等内容进行了约定。


2013年3月15日、2013年3月21日、2013年4月2日、2013年4月8日,中技公司向中高公司各支付1500万元,共计6000万元。


中高公司于2012年4月1日至2013年12月13日多次支付中技公司款项,合计26487434元。


2013年9月30日,【收购协议的签订】业主环球公司为卖方与葛洲坝公司为买方签订了收购协议,载明:卖方为项目实际控制人,实际拥有所有权,卖方有意转让项目,买方以及管理公司同意整体收购卖方持有的项目资产和权益。


2014年5月27日,【索赔通知的发出】中技公司向义乌工行发出索偿通知,载明“贵行于2013年1月10日向我公司出具的预付款保函及保函的修改函,保函金额为6000万元,保函效期为2014年6月29日。根据该保函第二条的规定,鉴于受益人中技公司与申请人中高公司于2012年1月10日签订了基础合同;鉴于中高公司自身的原因,未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;且在本保函有效期到期20日之前,受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告上签字;因此,我公司特申请在该保函下索赔,索赔金额为5000万元。请贵行依据保函第二条,在收到索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在索偿通知中指定的受益人账户……”。


后,中技公司又分别于四次向义乌工行致函,要求尽快将索赔款项5000万元支付至中技公司的指定账户。


2014年7月28日,【委托人要求开立人垫付预付款保函索赔款项】中高公司向义乌工行出具关于请义乌工行垫付预付款保函索赔款项的函,写明:……中高公司由于受到各种原因的影响,无法按期、顺利的完成分包合同项下约定工程内容及工期要求。目前“中高”系资金非常紧张……没有支付5000万元的能力。...在此“中高”请求贵行能帮助先垫付此笔款……。


2015年8月4日,【工行起诉】义乌工行于向一审法院提起本案诉讼,以“中高公司与中技公司故意隐瞒相关事实,共同构成保函欺诈”等为由,请求判令:义乌工行终止向中技公司支付预付款保函项下5000万元本金及利息。


各方观点:

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1
涉案保函是否为独立保函。



义乌工行认为涉案保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间,保函即为国内关系,涉案保函没有明确约定适用《见索即付保函统一规则》,且涉函第三条约定“担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额,或随我行向贵方支付的金额,经受益人确认后递减”,故涉案保函表面上看为见索即付独立保函,但从内容上分析为普通保证合同。


中技公司认为涉案保函已写明其性质为见索即付独立担保函,同时义乌工行不可撤销地承诺“中技公司只要向义乌工行发出符合形式条件的索偿通知,义乌工行将无条件地兑付保函”,故涉案保函为独立保函。



2
义乌工行能否以独立保函欺诈例外原则请求终止支付保函项下款项



义乌工行认为,中高公司在申请开具保函时故意隐瞒其股东构成、法定代表人及持股比例与项目业主环球公司基本一致;隐瞒四方协议,约定中高公司实为环球公司的商务代理;隐瞒环球公司已将涉案整体项目转让给葛洲坝公司;隐瞒中高公司已返还部分款项并支付部分材料款,中技公司存在过度恶意索赔的情形;且涉案6000万元款项名为预付款而实为借款,故依照《联合国独立保函和备用信用证公约》第19条关于独立保函欺诈例外原则,义乌工行有权要求止付保函项下兑付款。


中技公司认为,涉案保函系以分包合同而不是以四方协议为基础合同开具,四方协议的签署不影响基础合同的真实履行;义乌工行主张中高公司、环球公司、亚洲公司人格混同依据不足,且上述公司是否人格混同与本案无关,不属于中技公司能知悉事实,无需披露;葛洲坝公司收购涉案整体项目工程与中技公司兑付保函无关,中技公司未予披露该事实也不会导致义乌工行做出错误的意思表示,不构成欺诈;中技公司有权基于中高公司的违约行为提出全额索赔,且随付递减金额应以中技公司拟确认的金额为准,不存在过度恶意索赔的情形。


法院观点

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1
涉案保函是否为独立保函。



一审法院认为,涉案保函系由中高公司以中技公司为受益人向义乌工行申请开具,属于国内当事人向国内银行申请,并由国内银行向国内当事人作为受益人出具,但保函所担保的基础合同的履行事实发生在境外,具有涉外因素,因此涉案保函系服务于国际商事交易。保函明确载明“其性质为见索即付的独立保函”及“我行无条件地不可撤销地承诺,一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知,本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户”,因此,涉案保函符合独立担保的性质和特征,属于独立保函。


二审法院认为:涉案保函是义乌工行作为开立人,以书面形式向受益人中技公司出具,同意在中技公司书面请求付款并提交保函要求的单据时,向其无条件地一次性支付最高不超过6000万元的付款承诺。一审法院认定该保函的性质为见索即付的独立保函以及本案法律关系为独立保函欺诈纠纷正确,各方当事人亦无异议,本院予以确认。



2
义乌工行能否以独立保函欺诈例外原则请求终止支付保函项下款项



二审法院认为上述争议焦点涉及基础交易是否虚假、义乌工行的担保责任是否已经解除、本案的单据条件以及中高公司有无违约行为等多项争议。


在本院评析双方各项争议之前,需要明确独立保函欺诈纠纷的审查范围与证明标准。独立保函具有独立性、单据性特征,独立于基础合同关系和保函申请关系等其他法律关系,开立人仅处理单据,不受基础交易关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。根据《独立保函司法解释》第六条的规定,受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,并请求开立人依据独立保函承担付款责任的,开立人应当依据“先赔付,后争议”的原则见索即付,而不能援引基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。但,当受益人违背诚实信用和权利不得滥用原则,利用独立保函进行欺诈时,开立人可以援引保函欺诈例外进行抗辩并终止支付。根据《独立保函司法解释》第十二条、第十八条的规定,独立保函欺诈作为独立保函独立性原则的唯一例外,法院审理该类纠纷案件,虽可以突破不受基础法律关系影响的阻却,但对基础交易的审查的范围与程度应为“有限审查”的原则。


本案中,中技公司与中高公司签订的分包合同即基础合同中约定争议适用仲裁,故基础合同的性质、效力、具体履行情况等不应属于本案审查范围,但本案可以审查认定基础交易中与义乌工行主张的保函欺诈相关的事实,如中高公司的基础合同项下的义务范围、是否存在违约行为等,以判定受益人中技公司是否存在保函欺诈情形,在此限度内的审查与基础合同约定的仲裁条款不冲突。《独立保函司法解释》第二十条规定了独立保函欺诈纠纷的民事诉讼证明要求为“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,并且不存在本规定第十四条第三款情形”。确立了独立保函欺诈认定较高的民事诉讼证明标准。司法解释第十八条、二十条确立的“有限审查原则”和“能够排除合理怀疑”的证明要求,体现人民法院应审慎干预独立保函独立性的价值取向。本案二审中,义乌工行主张中技公司的行为构成《独立保函司法解释》第十二条规定的第一、二、四、五种独立保函欺诈情形,则义乌工行应当举证证明且到达能够排除合理怀疑地认定受益人中技公司构成独立保函欺诈。依照《独立保函司法解释》规定的前述审查范围与证明要求,本院逐项评析义乌工行上诉主张的中技公司构成四种法定欺诈情形是否成立。


1、本案基础交易是否虚假


本院认为,四方协议并非涉案保函开立时对应的基础合同,且四方协议约定争议适用仲裁,故四方协议依法不属于本案审查范围。义乌工行系根据中高公司的申请而开立保函与修改保函,受益人中技公司在提出保函索偿通知之前,与义乌工行并无交集,未参与保函开立的申请与修改环节,中技公司并无披露四方协议的义务。


四方协议中虽然有“中技公司为环球公司的商务代理”的表述,但不能据此否认中技公司的承包商地位及其承包商的权利和义务。义乌工行亦在一、二审中提供大量证据,用以证明分包商中高公司已经履行基础合同项下供货等义务以及涉案电站项目已经被葛洲坝公司收购等事实。因此,涉案电站项目建设真实、客观存在,中高公司对基础合同项下的义务有相应履行行为,中技公司也依约履行向中技公司支付6000万元预付款等基础合同义务。据此,本院认为,当事人履行四方协议与履行基础合同并不冲突,本案基础交易客观真实,中技公司不存在《独立保函司法解释》第十二条第一项规定的“受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易”的保函欺诈情形。义乌工行该项上诉主张,不能成立。


2、中技公司有无提交伪造或内容虚假的第三方单据


《独立保函司法解释》第十二条第二项规定“受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假”,该该条款中规定的单据系指“第三方”单据,并不包括受益人自身出具的单据。涉案保函第二条规定的单据条件仅要求受益人出具书面索偿通知以及受益人在索偿通知中的违约声明。书面索偿通知与违约声明并非第三方单据。故义乌工行主张中技公司构成第十二条第二项规定的保函欺诈情形的主张,不能成立。


3、中技公司是否存在明显滥用保函付款请求权的欺诈情形


义乌工行上诉主张中技公司还构成《独立保函司法解释》第十二条第四项、第五项规定的保函欺诈情形。《独立保函司法解释》第十二条第四项规定“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生”;第五项规定“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”,该两项情形可以归纳为受益人明知其已经没有或丧失保函索赔权,仍滥用保函付款请求的欺诈情形,又涉及下列相关争议:


(1)义乌工行保函项下的担保责任是否因项目转让而解除


义乌工行上诉主张涉案项目转让涉及基础合同的变更、义乌工行担保责任的加重以及中技公司保函项下权利的转让,但中高公司、中技公司均未按照保函第四条、第五条的约定告知义乌工行并取得义乌工行的书面同意,义乌工行的担保责任已经依约解除。中技公司已丧失索赔权,其仍然提出保函索赔构成欺诈。


本院认为,涉案电站项目在保函有效期间确实被转让收购,但涉案电站项目转让事实发生在业主环球公司与收购方葛洲坝公司之间,与中技公司无涉。本案保函第四条规定:如果中技公司与中高公司协商变更基础合同且涉及义乌工行担保责任的,应事先书面通知义乌工行,如加重义乌工行担保责任的还应事先征得义乌工行书面认可,否则,义乌工行对加重担保责任的部分不承担责任。第五条规定:中技公司转让本保函项下权利的,应经义乌工行书面同意,否则义乌工行不再承担担保责任。虽然中高公司作为项目施工方参与了收购补充协议与交割协议的签订,但义乌工行并没有举证证明中技公司与中高公司因项目转让而解除或者变更了基础合同项下的权利义务,也没有举证证明项目转让加重了义乌工行的原有担保责任。中技公司并未因项目转让向他人转让其保函项下的权利即保函付款请求权,相反,中技公司向义乌工行提出书面索偿通知并多次发函催促其支付保函款项。项目业主的变更并不等于基础合同的变更或保函项下权利的转让。中技公司提出保函索偿时有无披露项目转让的事实,并不影响义乌工行在独立保函项下的担保责任。如收购合同的双方当事人有争议,则应另行解决。因此,义乌工行关于因项目转让其保函项下担保责任已解除,中技公司滥用保函索赔权的上诉理由,不能成立。


(2)关于本案独立保函的单据条件


关于本案独立保函的单据条件,双方当事人存在争议。义乌工行认为涉案独立保函第二条规定的书面索偿通知、违约声明与第七条规定的有关证明材料均为单据条件;并提出本案保函格式系中高公司与中技公司商定提供,对保函单据条件等理解有争议的,应作出对中技公司不利的理解;进而认为中技公司未在保函有效期内提交第七条要求的“有关证明材料”,其交单存在不符点,义乌工行拒付有效;中技公司于保函有效届满后提交“有关证明材料”,因保函有效期已经届满,义乌工行的担保责任已经自动解除。中技公司则抗辩认为涉案保函并非格式合同,义乌工行应对自己出具的独立保函负责,对条款理解有争议的应作出对义乌工行不利的解释。涉案独立保函第二条为单据条件,第七条并非单据条件,不影响义乌工行见索即付的付款责任;中技公司提交的索偿单据符合保函的约定,不存在不符点,义乌工行逾期提出不构成有效拒付。本院认为,关于本案保函的单据条件,应根据独立保函的特征、单据解释的基本原则,结合本案保函文本内容的文义,具体分析确定:


A.独立保函具有单据性特征,应遵守凭单付款的交易原则,只要受益人提交与保函约定的要求或文件表面相符,开立人应当履行付款义务。因此,独立保函要求的单据条件必须明确清晰无误地记载在保函中。


B.基础合同与独立保函相互独立。虽然中技公司与中高公司在基础合同附件中有参考文本,但不影响开立人义乌工行决定保函的记载事项。义乌工行作为专业的金融机构,开立独立保函是其收取费用的金融业务,其对自己出具的独立保函文本内容与单据条件应有专业审核与认知能力。独立保函受益人对保函记载的单据条件有信赖利益保护,如果双方因保函文本内容对单据条件约定不够明确,理解存有争议的,则应作出不利于独立保函开立人的解释。


C.根据涉案保函文本第二条内容的文义,已经明确确定了本案的单据条件。保函第二条第一款规定:“我行无条件地且不可撤销地承诺,一旦受益人向本行提交符合下列条件的索偿通知,本行将在收到该索偿通知后三个银行工作日内无条件地将受益人索偿的款项一次性付往受益人在该索偿通知中指定的受益人账户:1.受益人在索偿通知中声明申请人未能完全或适当地履行基础合同项下的相关义务;2.索偿通知由受益人以书面信函(须注明做成日期并加盖受益人公章)方式出具,注明基础合同的编号和名称及本保函的编号”。根据该条款规定,中技公司提出独立保函付款请求权的单据条件有二:一是要求出具书面的索偿通知;二是要求在索偿通知中声明申请人中高公司违约。根据保函对违约声明的要求,只要声明“中高公司未能完全或适当地履行基础合同义务”即可。义乌工行对保函第二条规定书面索偿通知和违约书声明为本案的单据条件亦无异议。


D.涉案保函第七条规定的“有关证明材料”并非本案保函的单据条件。保函第七条规定“书面索偿通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行,否则我行在本保函项下的责任自动解除”。本院认为,首先,该“有关证明材料”指向不明,没有清晰地记载为何种证明材料,无法确定开立人要求受益人提交证明材料的是指保函第二款、还是第三款,或是第四、第五款中的证明材料,抑或是指其他证明材料。在单据指向不明的情况下,应作出不利开立人义乌工行的解释。其次,中技公司于2015年5月27日向义乌工行提出书面索偿通知后,义乌工行未在保函约定的三个银行工作日内提出审单意见,未按规定时间通知中技公司存在不符点。表明义乌工行对涉案保函第二条规定的单据条件并无异议,其后丧失再提不符点的权利。且义乌工行在本案一审起诉的事实和理由以及一审诉讼中均未主张中技公司的交单存在不符点,仅主张中技公司与中高公司恶意串通,隐瞒相关事实,构成保函欺诈。一审法院未审查分析中技公司交单是否存在不符点并无不当。义乌工行上诉认为一审法院根本未分析中技公司交单是否存在不符点错误的上诉理由,也不能成立。再次,如果义乌工行主张的该“有关证明材料”是指中高公司的违约证明材料,则违背独立保函的独立性特征和其已经做出的付款承诺。独立性是独立保函的精髓与核心特征,如果该“有关证明材料”是要求中技公司提交中高公司存在违约行为的证明材料,则本案纠纷势必卷入对基础交易的审查,而义乌工行作为开立人负有独立保函项下独立性付款义务,其并不具有对违约声明进行实质性审查的权利,否则背离独立保函的独立性特征和“先赔付,后争议”的处理原则,也无异于否认其在保函第二条义乌工行作出的“见索即付”、“无条件地不可撤销承诺交单相符时一次性付款”的承诺。


综上,本院认为,涉案保函的单据条件为保函第二条规定的书面索偿通知和违约声明,第七条规定中的“有关证明材料”属非单据条件。中技公司提出保函付款请求时,有无提交“有关证明材料”,不影响义乌工行的付款责任。义乌工行关于“有关证明材料”也属于本案单据条件的上诉主张,不能成立。


(3)保函功能是否已被满足以及保函金额是否已减额至零


义乌工行上诉认为,涉案保函为预付款保函并非履约保函,预付款保函的功能已经通过或被满足,中技公司已经丧失索赔权,其具有理由:一是中高公司向中技公司提供的货物、服务的价值超过6000万元保函金额,预付款已经用于基础合同的履行。二是中高公司提供的货物、服务以及支付中技公司的款项应当扣减,保函款项已经减额至零。


首先,关于涉案保函功能是否已经被满足。本院认为,1.不管保函的名称如何命名,保函的功能应根据保函文本的内容予以确定。涉案保函虽然命名为预付款保函,但根据保函文本第二条的约定,涉案保函功能应是义乌工行无条件、不可撤销地担保中高公司“完全或适当地履行基础合同义务”,并非仅仅担保中高公司对中技公司支付的预付款用于涉案工程建设即可。2.中高公司确有履行供货行为,但由于中高公司在基础合同项下的义务除供货外,还有安装、调试、运维等其他一系列义务,涉案保函功能并非仅仅担保中高公司履行完毕供货义务,且本案纠纷并非基础合同双方当事人之间的诉讼,故根据独立保函欺诈纠纷有限审查原则,在本案中没有必要审查认定中高公司履行基础合同项下供货的真实价值。如果基础合同双方当事人对供货价值有争议,可以另行按约提交仲裁解决。据此,义乌工行关于保函功能已被满足,中技公司丧失索赔权,其仍滥用索赔权构成欺诈的上诉理由,不能成立。


其次,关于保函金额是否已减额至零。本院认为,根据涉案保函第三条关于“担保金额随申请人已履行义务对应的金额或退还的金额,或随我行向中技公司支付的金额,经受益人确认后递减”的规定,减额事件的发生必须经受益人中技公司的确认。本案中,中高公司确实有供货行为以及先后多次支付中技公司款项合计26487434元的事实,但中技公司除确认其中1000万元为中高公司支付的保函保证金,并在保函索偿时已自动扣减外,对其余供货金额或支付款项均未予以确认。中高公司在诉讼中亦认可其支付中技公司的其余款项,系因工程延期以及业主环球公司延期支付工程款而代为向中技公司支付的资金使用费和承包商项目管理费等。中高公司的陈述与义乌工行自身提供的相关证据即四方协议及其补充协议载明的有关内容相符。中技公司扣减1000万元保函保证金后,向义乌工行请求支付5000万元保函款项,未超过保函约定的最高金额。义乌工行关于保函已减额至零,中技公司已丧失索赔权,其仍滥用索赔权构成欺诈的上诉理由,亦不能成立。


(4)中高公司是否存在基础合同项下违约行为


义乌工行上诉认为基础合同下的电站项目已经建成并生产,说明中高公司已经履行完毕基础合同义务,并不存在违约行为。中技公司明知其已丧失索赔权仍滥用索赔权,构成保函欺诈。


本院认为,申请人中高公司是否存在未完全或适当地履行基础合同项下义务的情形,是本案审查判断中技公司是否滥用保函索赔权构成独立保函欺诈的关键。根据中技公司与中高公司签订的分包合同即基础合同及其附件,中高公司在基础合同项下的义务范围为:在开工后10个月内,按期完成对涉案电站项目辅助系统的设计、土建、供货、保险运输、安装、调试、试运行、维护维修以及至180日保质期结束后由承包商发放最终验收证书等一系列义务。本院认为,综合全案证据,义乌工行的举证尚未达到《独立保函四方解释》第二十条规定的“能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈”的证明要求,理由如下:


1.涉案电站项目被收购并不等于分包商中高公司已经完全或适当地履行完毕基础合同中项下的全部义务。在建工程、未完工工程转让在实践中时有发生,属于正常的商业交易。本案电站项目转让不能必然推断出中高公司基础合同项下义务履行完毕的结论。事实上,义乌工行提供的证据即电站项目收购协议及其补充协议的内容中均没有解除中高公司在基础合同项下的建设施工义务。

2.相关证据载明中高公司对涉案电站项目存在多项未完工尾工项目和缺陷项目。业主环球公司与收购方葛洲坝公司于2013年9月30日签订的收购协议,虽然有载明“……已经完成了一期重油电站的投资并已经生产”,但该协议第2.2条同时也载明“买方承诺在双方商定的项目验收交割日之前,完成剩余的与一期重油电站项目有关的配套工程和尾工项目……”。说明业主与收购方签订收购协议时,尚有剩余配套工程和收尾工程未完成。此外,中高公司参与签约的2014年3月10日交割协议中,一致确认:经现场检查,涉案项目存在57项未完工项目和81项亟需整改的缺陷项目。

3.中高公司向义乌工行出具的关于自身有无违约的单方自认,自相矛盾,不能采信。在中技公司于2015年5月27日向义乌工行提出书面索偿请求后,中高公司于2015年7月28日、2015年10月28日分别向义乌工行发函,先后陈述其存在违约行为与没有违约行为,其陈述前后矛盾。中高公司作为本案保函申请人,与本案实体处理具有法律上利害关系,其向义乌工行的自认难以采信。

4.中技公司提供的反驳证据可以证明中高公司仍然存在违约行为。葛洲坝公司于2014年6月向中高公司出具的关于工程收尾工作的回复函中指出“原交割时双方签字认定的57项未完工项目还剩26项,81项缺陷项目还剩21项”,并指出“设备处现一些问题和新发现不能满足功能的项目”。再次确认了涉案项目工程并未完全完工。中高公司在葛洲坝公司出具的回复函件和五份附件上均盖章予以确认。

5.中技公司与中高公司签订的三份补充协议中也多次确认由于中高公司的施工原因等引起工期延误。

6.义乌工行没有举证证明中技公司已经确认中高公司完全履行基础合同项下义务。恰恰相反,中技公司提出保函索偿通知,声明中高公司违约,并多次发函义乌工行要求尽快支付保函款项。


据上,可以认定中技公司于提出保函索偿时,中高公司仍存在未能完全或适当地履行基础合同项下义务的违约行为。义乌工行关于中高公司不存在违约行为,中技公司滥用索赔权构成保函欺诈的上诉理由,依据不足。


综上所述,义乌工行向受益人中技公司出具的独立保函以及修改件是其真实意思表示,合法有效。义乌工行并没有充分确凿的证据证明中技公司存在《独立保函司法解释》第十二条规定的法定欺诈情形。原判对义乌工行以独立保函欺诈例外为由请求判令终止支付中技公司索偿的保函本金及利息的诉讼请求,不予支持正确。原判除认定事实部分遗漏外,适用法律、实体处理,并无不当。义乌工行关于中技公司构成独立保函欺诈的上诉理由,均不能成立,本院不予支持。